如何认定游戏主播跳槽给直播平台造成的损失

作者 / 陆晖不是法师@奶牛关

随着游戏直播的蓬勃发展，游戏主播的商业价值迅速得到市场的认可，一些头部主播甚至得到平台过亿的估值，游戏直播也成为增长最为迅速的直播领域，各平台不遗余力争夺游戏主播特别是头部主播，不仅可以扩大市场份额，还能直接带来现金流收入。

如同其他商业领域一般，有竞争就会有纠纷，游戏平台之间存在竞争关系，甚至是互相挖角，游戏主播也在选择更适合自己、条件更优厚的平台，游戏主播跳槽时有发生，平台将游戏主播告上法庭的也不鲜见。

笔者检索法院裁判文书，2018年法院作出11份生效判决文书，其中以直播平台为原告的案件有3宗，原告均为虎牙平台，且均获胜诉，法院支持了原告高额的违约金诉讼请求，最高的一宗案件为4900万元。在诉讼中，虎牙平台对违约金诉讼请求进行了举证，不仅提交平台与主播之间签订的合同，还对平台受到的损失进行了举证和论证。

本文对后者展开讨论，即如何认定游戏主播跳槽对平台造成损失。

在（2018）粤01民终13914号、（2018）粤01民终13951号、（2018）粤01民终19178号判决书中，原告均主张主播跳槽对原告公司的造成了损失，而该损失的主要表现为平台用户的流失，其逻辑如下图：

比如，在（2018）粤01民终13951号判决书中，某平台主张其平台平均单活跃用户价值为201.23元/户，主播跳槽带来的经济损失为117839700元。

法院基本上采纳上述主张，同时进行了扩展论述：

“互联网企业，以“用户为王”、“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。……由于J某的违约行为，致使H公司活跃用户流失量巨大……有理由相信，J某首次开播的人气主要来源于H直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给H公司造成的损失也达数千万元。”

笔者提出不同观点。

如果以用户流失作为公司损失的表现，其逻辑基础则为用户是公司的财产。然而，不管是事实上还是法理上，都难以得出上述结论。

互联网公司所谓“流量为王”，只是描述此类公司的互联网工具属性，以及商业模式与传统行业的区别，但在法律关系上没有特别之处，仍然受到现行的商法理论的规制。互联网公司通过融资—做大市场规模—再融资—再发展—IPO上市的发展模式，是特定行业的商业模式，资本市场针对互联网行业特点，采用用户数量作为定价的基准，本身并无可厚非。但商业逻辑不能代替法律关系分析，将用户视为公司“财产”，并没有法律依据，用户流失并不能当然等同于公司财产的减损。如果在法律上承认用户是公司的财产，无疑是在立法上的“僭越”。

进一步地，将用户视为公司财产，并不完全符合直播行业的特性。用户使用某个直播平台，究竟是冲着平台还是冲着主播，尚有很大的讨论余地，尤其是对某位主播有高“忠诚度”的用户，更常见的情况是“跟着主播跑”。换句话说，与其说用户是平台的“财产”，不如说用户是主播的“财产”，可能更贴近事实。

游戏主播是否能成为顶级主播，除了直接平台的流量引导、宣传推广，主播自身的努力、个人特征也是重要因素，粉丝愿意为主播“买单”，更重要的原因是因为粉丝对于主播个人的“粘性”，如同粉丝对于演艺者的喜爱、追捧，将粉丝群体视同影视公司、经纪公司的“财产”，该主张实质上是无视了真实的社会关系和纽带。

我们可以推论，如果要主张或承认直播平台对于粉丝群体可以拥有资产财利或某种财产性权利，那至少也要承认主播本身也享有同样的权利，平台和主播之间应按某种原则进行权利分割。将主播的粉丝群体全部视为平台的财产，这在根本上破坏了民商法上的权利义务平等的基本原则。

那游戏主播跳槽，给直播平台带的损失应当如何计算呢?

在互联网行业内，普遍承认互联网公司是轻资产行业，所以在计算公司增益、减损时不宜采用成本法，而应该采用收益法，即将游戏主播跳槽而给平台收入带来的影响，作为公司遭受损失的计算基础，这将更符合行业特性，也更好地平衡双方之间的权利义务关系。

在具体诉讼中，上述主张的最主要体现是直播平台的举证责任，在双方的合同以及计算损失主张上，直播平台需要承担更大的举证责任。但笔者认为这是合理的举证责任分配，毕竟主播以个人之名签订合同和履行合同，在谈判能力、风险承受能力、可调用资源等各方面都弱于直播平台，如果直播平台有上市公司背景，双方权利义务的天平更为倾斜。/End